대법원, 적정한 소급감정은 누구나 주장 할 수 있다”
납세자의 억울한 세금은 마땅히 되돌려 받아야 한다. 일단 과세당국에 의해 과세된 세금은 돌려받기가 어렵다.
제도상은 이의신청·심사청구·심판청구·행정소송 등 다양한 방법이 있으나, 납세자 입장에서 보면 그 절차가 까다롭고 복잡해 전문성이 없으면 안된다. 세무사·회계사·변호사를 찾아가 하소연을 한다해도 ‘정통 길라잡이’가 아니면 인용과 승소를 이끌어 내기는 힘겹다. 국세신문은 창간 26년을 맞아 인용률 99%란 경이적인 신기록을 세운 김종관 세무사에게 ‘비법의 공유’를 제안했다. ‘조세불복 인용과 기각차이 알면 쉽다’를 연재한다. /편집자 주
◆ 원칙적으로 소급감정 인정하지 않음 : 과세관청 및 조세심판원 입장
2) 조세심판원도 원칙적으로 소급감정가액을 시가로 인정하고 있지 않지만 예외적으로 인정하고 있는 추세임
❶ 소급감정가액은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 이를 시가로 인정할 수 없다(국심 2007중0578, 2007.5.2.).
❷ 소급감정가액은 당해 자산의 직접거래와 관련하여 감정하였거나 담보제공의 목적으로 감정한 가액이 아님이 확인되고, 감정가액 산출근거 또한 기준으로 삼은 토지의 지번 명시 등 구체성이 없어 추상적임이 확인되어 그 신뢰성을 객관적으로 확인할 수 없으므로 소급감정가액을 시가로 볼 수 없다(국심 97중1969, 1998.5.13.).
❸ 그러나 최근에는 소급감정에 대하여 합리적으로 평가되었다면 그 감정가액은 시가로 볼 수 있는 것으로 소급감정을 인정하고 있는 추세이다(조심 2009서3164, 2009.12.14. 등 다수).
3) 대법원 판례는 예외적으로 납세자가 제시한 합리적인 방법으로 평가한 소급감정가액도 시가로 인정
대법원 판례는 시가란 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가치를 의미하지만 이는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가된 가액도 포함되는 개념이므로 공신력있는 감정기관의 감정가액도 시가로 볼 수 있다 할 것이고 그 가액이 소급감정에 의한 것이라 하여 달라지지 않는다고 판시하고 있다(대법원 2004두2356, 2005.9.30. 등 다수).
◆ 적정한 소급감정은 과세관청 및 납세자 모두 주장할 수 있음(소송)
그동안 납세자가 제시한 적정한 소급감정의 경우에만 소송에서 시가로 인정하여 주면서도, 과세관청이 제시한 적정한 소급감정의 경우에는 시가로 인정하여 주지 않다가 대법원 2010두9297(2012.2.9.)에서 처음으로 과세관청이 소급감정한 가액을 시가로 보아 양도소득세를 과세한 처분은 적법하다고 판결함에 따라 적법한 소급감정은 과세관청·납세자 모두 시가로 주장하면 됨
☞ 문제점 : 상속세 및 양도소득세 등 신고시 납세자가 추가로 감정을 하여야 하므로 그에 대한 협력비용 증가하므로 필요경비 인정(법 개정 필요)
* 열거한 비용이 아닌 감정평가비용은 소득세법 제97조에서 규정하는 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비에 해당하지 않음(부동산거래관리과-274,2011.03.24.)
1－3. 2006.2.8. 이전 양도분은 중소기업의 최대주주 등의 경우 할증평가를 하여야 함
❶ 법인이 특수관계인으로부터 비상장주식을 매입하는 경우 시가가 불분명하여 상속세및증여세법상 보충적 평가방법으로 평가하는 경우 중소기업의 최대주주(과점주주) 등의 할증평가 특례규정은 적용되지 않는다(서면4팀－47, 2006.1.11.).
⇒ 제외규정이 없으므로 할증평가를 하여야 함.
❷ 그러나 양도가액을 할증평가한다 하여 취득가액도 할증평가하는 것은 아니다(국세청 적부 2004－7030, 2005.1.26.).
* 중소기업의 할증평가：50% 이하 보유 10% 할증, 50% 초과 보유 15% 할증(상증법 §63 ③)
1－4. 2006.2.9. 이후 양도분은 중소기업의 최대주주 등의 경우 할증평가 제외
❶ 2006.2.9.~2017.12.31.까지 중소기업의 최대주주 등이 비상장주식을 양도하는 경우에는 한시적으로 할증평가를 하지 아니한다(조특법 §101).
* 중소기업의 최대주주 등으로서 상속·증여분에 대한 할증평가 제외기간은 2005.1.1.~2017.12.31.까지 상속받거나 증여받은 경우에 한시적으로 할증평가를 하지 아니함(조특법 §101).
❷ 비상장법인의 중소기업 주식을 양도하여 저가·고가양도에 따른 이익의 증여규정을 적용할 때에도 할증평가를 하지 아니한다(재경부 재산－614, 2007.5.28.).
1－5. 최대주주에 대한 할증평가는 보충적 평가방법으로 평가한 가액에만 적용함
최대주주에 대한 할증평가는 보충적 평가방법으로 평가한 가액에만 적용되는 것으로 시가에는 적용되지 아니한다할 것이므로 쟁점주식의 쟁점가액을 시가로 보는 경우에는 할증평가규정도 적용할 수 없다(국심 2007서3400, 2008.5.2.; 대법원 2005두7228, 2006.12.7. 등).
⇒ 2009.1.1. 이후부터는 상장주식의 경우에도 할증평가함(재산평가편 참고).
1－6. 매매일 경우 평가목적을 담보용으로 한 감정평가액은 시가로 볼 수 없음
담보를 평가목적으로 하는 경우 매매를 평가목적으로 하는 경우와 달리 담보의 안정성, 경매가능성 등이 포함되므로 담보목적의 감정가액을 매매목적으로 사용할 수 없다(부산고등법원 2009누6865, 2010.1.29.).
1－7. 금융기관으로부터 대출을 받기 위한 토지의 감정가격이 있음에도 특수관계인간 기준시가로 거래한 경우 부당행위계산 대상임
* 금융기관으로부터 대출을 받기 위한 감정가격과 조사청이 추가로 감정의뢰하여 산정된 각 감정가액의 산술평균한 가액을 시가로 봄은 정당함(대전지법 2009구합1374, 2010.5.26.).
1－8. 양도소득 부당행위계산 부인의 적용제외
❶ 개인과 법인간에 재산을 양수 또는 양도하는 경우로서 그 대가가 법인세법시행령 제89조의 가액(시가)에 해당되어 당해 법인의 거래에 대하여 법인세법 제52조의 부당행위계산 부인규정이 적용되지 아니하는 경우에는 양도소득 부당행위계산 부인규정도 적용하지 아니한다.
❷ 다만, 거짓 그밖의 부정한 방법으로 양도소득세를 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니한다(소령 §167 ⑥, 2004.1.1. 이후 양도소득세 과세표준 신고기한이 도래하는 분부터 적용).
1－9. 부당행위에 해당하는지 여부를 결정하는 기준시가를 거래당시, 즉 매매계약체결일로 본 것은 위법하다고 할 수 없음(대법원 99두1731, 2001.6.15.).
1－10. 주식을 시간의 대량매매방법으로 특수관계인에게 저가양도한 경우 다른 거래자가 그 거래에 개입할 여지가 없는 것을 보면 부당행위계산 대상임(대법원 2011두18885, 2011.11.10.).
1－11. 포괄적 교환계약으로 양도된 주식은 개인의사와 관계없이 강제적으로 이전되고, 쌍방회사의 특별결의로 승인된 이상 완전자회사가 된 소외회사의 주주인 원고들이 주식의 양도를 거절할 방법이 없어 정당한 사유없이 현저히 높은 가액으로 그 주식을 양도한 것이라고 볼 수 없음(대법원 2011두11075, 2011.9.8.).
[2] 양도소득의 범위
2－1. 양도소득과 사업소득의 판단기준
❶ 부동산 및 부동산에 관한 권리를 양도하는 경우 소득구분은 사업성의 유무에 따라 사업소득과 양도소득으로 구분한다.
❷ 부동산의 매매로 인한 소득이 사업소득인가 양도소득인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고, 그 규모·횟수·태양(모습) 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려져야 한다(대법원 86누138, 1987.4.14.).
❸ 양도자가 다른 부동산거래가 없이 다가구주택을 신축해 즉시 양도한 사실로 보아 나대지 취득시부터 주택신축판매의 목적이 있었던 것으로 보여져 이는 사업소득으로 볼 수 있다(국심 2003구3166, 2004.1.16.).
❹ 법인이 자본감소절차의 일환으로 주주로부터 자가주식을 취득해 소각하는 경우로서 주식소각을 당한 당해 주주가 그 대가로 법인으로부터 받는 금액이 그 주식 취득을 위해 소요된 금액을 초과하는 경우에는 양도소득이 아닌 의제배당소득으로 과세된다(서일 46014－10563, 2003.5.6.).
❺ 대부분의 경우 사업소득으로 보는 경우가 대부분이나 아래의 경우에는 양도소득으로 본 결정사례이므로 참고하여 판단하기 바람.
1. 부동산임대에 공하던 사업용 자산을 채무상환 등을 위해 양도한 경우 양도소득세로 과세하는 것이 타당하다(국심 2004서2410, 2005.1.7.).
2. 상속농지 수용으로 대체취득한 토지 등을 양도하여 양수자가 택지조성 및 지번분할한 경우로서 거래규모나 토지취득 횟수만으로는 부동산매매업으로 보는 것은 부당하다(국심 99경1585, 1999.11.23.).
3. 건물을 신축하여 부동산임대업으로 사업자등록을 신청하고 임대를 한 점, 다른 부동산을 양도한 사실이 없는 점으로 보아 양도소득세로 과세하는 것이 타당하다(심사양도 2006－0224, 2007.4.27.).
4. 6개의 필지로 분할하여 양도하였다고 하더라도 토지의 효용가치가 합리적이고 효율적인 증진을 가져오는 토지 개발이라고 볼 수 없으므로 양도소득으로 과세하여야 한다(국심 2007서0309, 2007.7.18.).
5. 부동산을 취득한 후 11년이나 경과한 후에 양도한 점에 비추어 볼 때 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 인정할 수 없으므로 양도소득으로 보아야 한다(대법원 99두6811, 2001.3.9.).
2－2. 부동산 등 자산(토지, 건물, 부동산에 관한 권리, 주식 또는 출자지분, 기타자산)의 양도를 사업소득으로 볼 것인지 양도소득으로 볼 것인지 여부
❶ 사업소득이란 개인사업자가 독립된 지위에서 사업의 일환인 영리를 목적으로 계속·반복적으로 부동산 등을 양도하는 사업을 영위하는 경우에는 사업소득으로 보는 것이다.
⇒ 사업자등록 여부와 상관없음(서면1팀－1374, 2005.11.11.).
❷ 양도소득이란 비사업자의 지위에서 일정한 자산(토지, 건물, 부동산에 관한 권리, 주식 또는 출자지분, 기타자산)을 계속성과 반복성 없이 단지 보유하고 있다가 소유자산을 유상으로 이전할 때 자산이익의 증가분에 대하여 1회적으로 개인에게 과세하는 것이며, 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 양도의 규모, 횟수, 태양(모습), 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도부동산에 대한 것뿐만 아니라 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여 사업소득, 양도소득으로 구분하는 것이다(대법원 97누17674, 1999.9.21.).
❸ 또한 부동산의 거래횟수 등으로 보아 부동산매매업으로 판단할 때 이때 청구인의 가족들이 거래한 부동산까지 포함하여 판단하여야 한다(조심 2008서0946, 2008.6.13.; 국심 2007전3470, 2007.11.20.).
❹ 양도소득으로 보는 경우(판례 중심, 대부분 사업소득에 해당하므로 생략함)
*1) 부동산매매업자가 주택 등(1세대 2주택 등, 비사업용 토지, 미등기자산)의 매매차익에 대하여 양도소득세율과 종합소득세율을 적용하여 계산한 산출세액 중 많은 것으로 적용한다.
① 종합소득 과세표준×기본세율
② (주택 등 매매차익×양도소득세율)＋(종합소득 과세표준－주택 등 매매차익)×기본세율
⇒ 조세절약：대부분 양도소득으로 과세하는 것이 유리하나 부동산 취득연도가 오래되었거나 중과세율이 적용된 경우 부동산매매업이 유리한 경우가 있으니 세액을 비교·선택하여 조건을 갖추어 신고하시기 바람.
*2) 다른 건설업체에 도급을 주어 아파트를 신축한 후 이를 판매(시행사 포함)한 경우 조세특례제한법상 업종구분을 건설업이 아닌 부동산 공급업으로 보아 중소기업에 대한 특별세액감면과 결손금 소급공제를 배제한다(감심 2006－0130, 2006.11.30.; 재조예－153, 2004.3.13.; 국세청 적부 2007－0042, 2007.12.13.). ⇒ 감사지적사항임.
*3) 건설공사의 전반적인 공정관리 및 자재수불을 직접 수행하면서 일부 공정에 동 법인소유의 자재를 투입하여 외주업체에 의하여 진행되는 건설공사는 건설업에 해당된다(법규과－1800, 2005.12. 29.).：주택을 신축하여 판매하는 사업 ⇒ 건설업
1. 사업목적(계속·반복적)이 없는 경우(양도소득으로 봄)
·사업목적(계속·반복적)이 없는 경우(서면1팀－1228, 2005.10.12.; 국심 2006부3521, 2007.4.19.)
－제3취득자는 쟁점토지의 소유자로서 경매로 인한 이득의 귀속자가 되므로 양도소득에 해당함(심사양도 2008－0201, 2008.12.3.; 서울행정법원 2007구단5014, 2007.9.5.).
