*주주별 평가액:합병 후 존속법인의 공정한 평가액 67,474,790,351원 × 합병 후 존속법인의 주주별 지분율

위의 계산결과에 따라 합병 후 존속법인의 주주별 평가액을 신고한 합병과 공정한 합병을 비교하면 다음과 같게 된다. 이와 같은 계산결과에 따르면 과대평가된 법인인 합병법인의 주주들은 공정한 합병의 경우보다 주식의 가치가 증가되었고 반대로 과소평가된 법인인 피합병법인의 주주들은 공정한 합병의 경우보다 주식의 가치가 감소되는 현상이 발생하게 된다. 회사가 신고한 합병이 공정한 합병의 경우보다 합병법인의 주주들의 평가액 증가분이 얻은 이익이 된다. 이와 같은 이익의 계산결과는 상속증여세법 시행령 제28조의 계산방법에 따라 계산한 결과와 같은 것이다.

 

 

 

 

 

 

위에서 본 계산의 결과는 합병신주의 과소교부(공정한 합병 140,156주, 신고한 합병 96,787주)에 따른 것으로 합병신주의 과소교부로 인해 합병 후 지분율이 신고한 합병이 공정한 합병의 경우보다 합병법인의 주주는 지분율이 증가되고 피합병법인의 주주는 지분율이 감소되는 현상이 발생되고 바로 이와 같은 지분율의 변동은 재산가치의 증감을 가져오는 합병에 따른 얻은 이익과 분여한 이익이 되고 있음을 알 수 있다. 상속증여세법에서 규정하고 있는 자본거래로 인한 이익은 자본거래 전후를 비교했을 때 당사법인(또는 당해 법인)의 주주 지분비율의 변동이 원인이라고 했다. 여기서 ‘자본거래 후와 자본거래 전’의 주주 지분비율의 변동을 ‘자본거로 인한 변동 후(신고한 합병)와 자본거래 인한 변동 전(공정한 합병)’으로 고쳐 불공정한 합병에 따른 이익계산을 다음과 같이 할 수도 있다. 이와 같은 이익의 계산결과는 상속증여세법 시행령 제28조의 계산방법에 따라 계산한 결과와 같으며 위에서 본 주주별 평가액을 비교하는 방식과도 같다.

 

 

 

 

 

 

위 합병당사법인의 주주 지분비율의 변동을 이익으로 계산하는 방식에서 다음과 같은 점을 찾을 수 있다. 앞서 합병법인의 주주들이 얻은 이익은 합병법인의 과대평가 또는 피합병법인의 과소평가인 경우이고, 피합병법인의 주주들이 얻은 이익은 피합병법인의 과대평가 또는 합병법인의 과소평가인 경우라고 했다. 이들의 경우는 모두 합병신주의 수에 영향을 미치는 것으로 합병법인의 과대평가 또는 피합병법인의 과소평가는 합병신주의 수를 과소교부한 것이 되고 피합병법인의 과대평가 또는 합병법인의 과소평가는 합병신주의 수를 과다교부한 것이 된다. 이와 같은 합병신주 수의 영향은 합병 후의 발행주식총수에 영향을 미치면서 주주별 지분비율의 변동을 가져오게 된다. 불공정한 합병이란 오로지 합병신주수의 적정여부에만 있다.  
따라서 상속증여세법의 특수관계에 있는 법인 간의 합병인 이 사건에서 합병법인의 과대평가는 합병신주의 수 43,369주를 과소교부함으로 인해 합병 후 주주 지분비율의 변동을 가져왔으므로 이에 따라 발생하는 이익은 이유 없이 증여재산가액이 된다. 

2. 자기증여의 이익(증여재산가액)
지금까지 이 사건의 증여재산가액을 다양한 방법으로 계산해 보았다. 증여재산가액을 상속증여세법 시행령 제28조의 계산방법 뿐만 아니라 신고한 합병과 공정한 합병에 따른 주주별 평가액을 비교하는 방식 또는 신고한 합병과 공정한 합병의 합병 후의 지분율을 비교하는 방식으로 주주별 증여재산가액(얻은 이익)과 분여한 이익을 계산해 보았다. 
이와 같은 3가지의 이익의 계산방식은 그 계산의 과정과 구조로 보면 합리적인 계산방식이라고 할 수 있을 것이다. 3가지의 이익의 계산방식 모두에서 이익이 같은 금액으로 계산되었다는 것은 계산된 이익을 증여재산가액으로 보는 데는 이론이 없어 보인다. 
대법원(대법원93누1343, 1993.7.27.)은 “지분비율을 초과하여 신주를 배정받아 이익을 받은 경우에는 신주인수권을 포기한 주주에게 증여의사가 있었는지 여부에 관계없이 증여로 본다”고 하면서 “지분비율을 초과하여 신주를 배정받음으로써 실질적 이익을 받은 이상 이를 증여로 의제한다 하여 실질과세의 원칙에 위배된다 할 수 없다”고 했다. 상속증여세법 제38조 제1항의 “합병으로 인하여 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다”는 규정은 합병으로 인하여 실질적으로 경제적 이익을 받은 이상 그 이익을 제공받은 형식에 관계없이 증여재산가액이 된다는 의미다. 
따라서 불공정한 합병에 따라 발생된 얻은 이익은 그 이익을 제공받는 과정과 형식에 관계없이 증여재산가액이 된다. 다만, 합병당사법인의 지분을 동시에 소유하고 있는 상태에서 합병한 경우는 본인으로부터의 증여에 해당하는 금액은 자기증여가 되므로 이때의 자기증여재산가액은 증여재산가액에서 제외돼야 한다(재재산46014－46, 1997.2.12.).    
그렇다면 이 사건에서 원고가 주장하는 합병법인의 주주인 조00와 김00이 얻었다는 이익이 자기증여에 해당되는지를 살펴보자.

이 사건 합병에서 자기증여에 해당되려면 이익을 분여한 피합병법인의 주주에 조00와 김00이 있어야 한다. 이 사건의 피합병법인의 주주는 합병법인(포합주식)과 자기주식, 기타의 주주로 구성되어 있다. 합병당사법인의 주주에 동일인이 포함되어 있지 않으므로 합병법인의 주주 조00와 김00이 얻은 이익에는 동일인으로부터 분여받은 이익이 포함되어 있지 않다. 
원고가 주장하는 피합병법인의 주주인 합병법인(포합주식)과 자기주식은 동일인에 해당되지 않는다. 

3. 자기분여의 이익(부당행위계산)
(1) 앞에서 원고가 주장하는 자기증여의 이익의 결과는 피합병법인의 주주인 합병법인(포합주식)과 피합병법인(자기주식)의 관점에서 볼 때 이들 법인이 합병법인의 주주인 조00와 김00에게 이익을 분여하지 않았다는 의미가 되고, 단지 합병법인(포합주식)과 피합병법인(자기주식)의 주식이 합병신주로 그 형태만을 바꾸었을 뿐이므로 합병법인(포합주식)과 피합병법인(자기주식)의 조세 부담이 부당하게 감소될 여지도 없다고 주장하는 부분에 대해 살펴본다. 
피합병법인의 주주인 합병법인(포합주식)과 피합병법인(자기주식)은 합병과정에서 합병법인의 자기주식으로 된다. 합병법인과 피합병법인은 별개의 법인격체로 법인세법에서도 각각에 대해 법인소득을 계산하고 법인세를 과세한다(다만, 적격합병일 경우 법인세를 유예한다는 것이지 법인소득을 과세하지 않는다는 것이 아니므로 합병법인과 피합병법인의 소득은 각각 구분되어야 한다). 이와 같은 점을 두면서 부당행위계산을 살펴본다. 
법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호는 “다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본거래로 인하여 주주인 법인이 특수관계인인 다른 주주에게 이익을 분여한 경우”를 부당행위계산 유형으로 들고 있다. 
이 사건에서 주주인 법인은 자기주식(합병법인)이 된다. 이때 합병으로 인해 자기주식이 되는 자기주식은 합병법인(포합주식)에 대한 자기주식만을 말한다. 피합병법인(자기주식)의 자기주식은 피합병법인의 별개의 법인격체이므로 이때의 자기주식에 포함될 수 없다. 따라서 이 사건 부당행위계산에서 피합병법인(자기주식)의 자기주식은 쟁점의 대상이 될 수 없다. 
그러나 합병법인(포합주식)의 주식이 자기주식인 경우 “자본거래로 인하여 주주인 법인이 특수관계인인 다른 주주에게 이익을 분여한 경우”로 볼 수 있는지의 여부가 쟁점이 되겠다. 
법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의 “다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본거래로 인하여 주주인 법인이 특수관계인인 다른 주주에게 이익을 분여한 경우”를 규정하면서 (가)목의 “특수관계인인 법인 간의 합병에 있어서 주식을 시가보다 높거나 낮게 평가해 불공정한 비율로 합병한 경우”를 그리고 같은 법 시행령 제88조 제6항에서는 부당행위계산으로 익금에 산입할 금액의 계산에 관하여는 상속증여세법 제38조 및 시행령 제28조 제3항부터 제7항까지의 규정을 준용하도록 하고 있다. 
여기서 (가)목의 “특수관계인인 법인 간의 합병”은 상속증여세법의 합병을 말하는 것으로 다만, 부당행위계산 대상이 되는 부인금액의 계산에 관해서는 상속증여세법의 관련규정을 따라야 한다는 것이다. 즉 상속증여세법의 불공정합병으로 인하여 얻은 이익의 합계와 분여한 이익의 합계가 일치되어야 하는 것은 맞지만, 법인세법상 부당행위계산 대상이 되는 분여한 이익의 관계는 얻은 이익과 직접적으로 연결시킬 수 없다는 의미가 된다. 
따라서 이 사건에서 주주인 법인(합병법인)이 다른 주주인 조00와 김00에게 분여했다는 이익은 실질적으로는 피합병법인의 주주로서 합병법인의 주주에게 이익을 분여한 것이 아니라 합병의 주체인 합병법인이 자신에게 이익을 분여한 것이 되고, 또한 이 분여한 이익이라는 것도 주식의 평가차액에 대한 것으로 주주인 법인(합병법인) 자신의 총주식평가액에는 변동이 없다. 그런데 주주인 법인(합병법인) 자신의 총주식평가액에 변동이 없는 주식평가차액이라는 것이 주주인 법인(합병법인)의 순자산에 어떤 영향을 미치는지는 살펴볼 필요가 있다. 
이 사건에서 주주인 법인(합병법인) 분여한 이익인 평가차액의 발생 원인은 합병신주를 과소배정받은 것으로 이는 합병 후 자기주식의 과소 취득이 된다. 자기주식의 과소 취득은 회계적으로는 법인의 이익이 될 수 없다. 그러나 법인세법은 자기주식의 취득을 자산의 취득으로 보므로 순자산의 증가에 해당된다. 과소 취득된 자기주식은 주주인 법인(합병법인)에서 보면 순자산의 감소를 가져온 것이 되므로 주주인 법인(합병법인)의 소득을 감소시킨 것으로 볼 수 있다. 

(2) 합병 시 이 사건 포합주식과 자기주식에 대해 합병신주를 배정하지 아니하거나 또는 합병과 동시에 포합주식과 자기주식에 대해 교부한 합병신주를 소각한 경우와 동일하게 취급되어야 한다는 주장에 대해 살펴본다. 
불공정합병에 대해 증여재산과 부당행위계산으로 과세하는 이유는 이 사건을 예로 든다면, 합병비율 1:0.2479과 1:0.35898은 합병신주를 발행한 주식수가 차이난다고 했다. 합병신주로 발행한 주식은 합병무효가 되지 않는 한 발행한 주식을 취소 또는 재발행할 수 없다. 세법은 이러한 점에 감안한 것이 상속증여세법 제38조 합병에 따른 이익이 된다. 
이 사건은 포합주식과 자기주식에 대해 합병신주를 이미 배정한 것이므로 배정하지 아니한 것과 동일하게 취급될 수 없다. 또한 합병과 동시에 포합주식과 자기주식에 대해 교부한 합병신주를 소각한 경우는 이미 합병신주를 발행한 시점에 부당행위계산 여부가 되므로 이 부분도 동일하게 취급될 수 없는 점은 마찬가지이다. 더구나 원고들은 합병과 유상감자와 자기주식 소각과 또 다시 증자를 하게 되는 자본거래 형식을 취하고 있었다. 이와 같은 모든 자본거래는 합병 후 존속법인의 주주 지분비율의 변동과 관련이 있게 된다. 합병신주의 배정이나 소각의 문제를 주장하는 것은 이유가 될 수 없다. 
포합주식과 자기주식에 대한 신주배정 여부와 합병 후 소각의 문제는 포합주식과 자기주식에 대한 신주배정을 한 경우와 하지 않은 경우 또는 합병 후 이를 소각하는 경우를 상정하면 이에 따른 결과는 합병법인의 주주 조00와 김00에게 이 사건과 동일한 이익은 아니지만 각각 2,574,603,646원, 524,132,089원의 얻은 이익이 발생한다. 따라서 포합주식과 자기주식에 대한 신주배정 여부 또는 합병 후 소각의 문제는 부당행위계산 뿐만 아니라 증여재산가액 계산의 문제에서도 이유가 될 수 없다. 

Ⅵ. 논점의 결론

(1) 이 사건의 증여재산가액은 상속증여세법의 자본거래에 따른 이익의 개념과 관련 규정의 과세체계로 보면 이론의 여지는 없어 보인다. 다만, 합병당사법인의 지분을 동시에 소유하고 있는 상태에서 합병한 경우 발생되는 자기증여의 이익의 문제가 되겠는데, 이 사건의 경우는 합병당사법인에 동일인이 지분을 소유하고 있지 않으므로 자기증여의 문제는 발생되지 않는다. 

(2) 다음은 자기분여 이익의 부당행위계산은 이 사건에서 합병법인 보유한 포합주식이 합병으로 자기주식이 되는 경우로서 이를 “자본거래로 인하여 주주인 법인이 특수관계인인 다른 주주에게 이익을 분여한 경우”로 볼 수 있는지의 여부는 쟁점이 될 수 있겠다. 자본거래 이익의 특징은 주주별 이익과 손실(분여한 이익)이 발생되고 이들 이익과 손실은 주주와 주주사이에 서로 주고받는 이익이라고 했다. 따라서 개별 주주가 얻은 이익의 반대편에는 개별 주주의 분여한 이익(손실)이 발생하게 되고, 이때 개별 주주들의 얻은 이익의 합계는 반드시 개별 주주들의 손실의 합계와 같게 된다고 했다. 
이와 같은 관점에서 보면 합병법인의 주주 조00와 김00이 각각 얻은 이익의 합계 4,847,860,284원(자료 분석에서는 4,847,683,399원)은 분여한 이익이 되어야 하며 이들 중 특수관계인에 분여한 한 이익은 마땅히 부당행위계산 부인금액이 되어야 한다. 

(3) 다만, 이 사건에서와 같이 주주인 법인(합병법인)이 다른 주주인 조00와 김00에게 분여했다는 이익은 실질적으로는 피합병법인의 주주로서 합병법인의 주주에게 이익을 분여한 것이 아니라 합병의 주체인 합병법인이 자신에게 이익을 분여한 것이 되고, 이 분여한 이익이라는 것도 주식의 평가차액에 대한 것으로 주주인 법인(합병법인) 자신의 총주식평가액에는 변동이 없다. 이 경우에도 순자산에 영향을 미치는 것으로 볼 수 있는지는 검토가 필요하다. 
그러나 이 사건에서 주주인 법인(합병법인) 분여한 이익인 평가차액의 발생 원인은 합병신주를 과소배정받은 것으로 이는 합병 후 자기주식의 과소 취득으로 연결되는데, 자기주식의 과소 취득은 회계적으로는 법인의 이익이 될 수 없으나 법인세법은 자기주식의 취득을 자산의 취득으로 보므로 순자산의 증가에 해당된다. 따라서 과소 취득된 자기주식은 주주인 법인(합병법인)에서 보면 순자산의 감소를 가져온 것이 되므로 주주인 법인(합병법인)의 소득을 감소시킨 것으로 볼 수 있다.  

(4) 결론적으로 이 사건과 같이 합병법인이 피합병법인의 포합주식을 보유하고 있는 경우로서 합병신주를 교부받아 자기주식이 되는 경우(피합병법인의 자기주식이 합병신주를 교부받는 대상이 되는 경우는 법인격체가 달라 대상이 되지 않는다고 했다) 포합주식에 대한 분여한 이익은 불공정합병에서는 당연히 발생될 수 있는 문제이다. 그렇기 때문에 포합주식의 분여한 이익이 부당행위계산 대상이 되는지의 여부는 관심의 대상이 되지 않을 수 없다. 

---