합리적인 조세불복의 필요성이 높아지는 가운데 사례연구의 필요성 또한 대두되고 있다. 국세신문은 창간 30주년을 즈음하여 세무법인 하나 조세연구소의 조세사례연구 칼럼을 연재한다 /편집자 주
[99] 부산고등법원 2013.1.30. 선고 2012누2702 판결 [증여세 부과처분 취소], 확정
1. 제1심 판결의 언용
이 법원이 이 사건에 관해 설시할 이유는, 다음과 같은 내용을 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의해 이를 그대로 인용한다.
2. 추가하는 내용
가. 명의신탁관계의 상속 여부
피고들은, 명의신탁관계는 그 성격상 신탁자와 수탁자의 상호 신뢰를 바탕으로 하는 것이어서 수탁자가 사망한 경우 그 계약의 이행에 변경이 생겼다고 보아야 하므로 상속의 대상에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 명의신탁관계가 신탁자와 수탁자 사이의 상호 신뢰를 바탕으로 한다하더라도, 재산에 관한 법률행위의 성질을 더 많이 가지고 있다 할 것이므로, 명의수탁자가 사망하면 그 명의신탁관계는 그 재산상속인과의 사이에 존속하게 된다(대법원 1996.5.31. 선고 94다35985 판결 등 참조). 따라서 명의신탁관계가 상속의 대상이 되지 않는다는 피고들의 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 새로운 명의신탁약정의 체결 여부
피고들은, 동서식품 주식에 대해 원고들 앞으로 명의개서를 할 당시 원고들이 각 공동상속인들과 사이에 상속재산협의분할서를 작성하고 본인의 인감증명서 등을 첨부한 사실 등을 종합해 보면, 김모와 원고들 사이에 새로운 명의신탁약정이 체결된 것으로 보아야 한다는 취지로 주장한다. 당심의 동서식품 주식회사에 대한 사실조회결과에 의하면 원고들이 각 피상속인 명의의 주식에 대해 원고들 앞으로 명의개서를 하기 위하여 공동상속인들과 사이에 각 상속재산협의분할서를 작성한 사실, 당시 원고 하모의 주민등록등본과 인감증명서를 제출한 사실을 각 인정할 수 있다.
그러나 김모로부터 동서식품 주식을 명의수탁받은 최모와 이모가 각 사망함에 따라 그 상속인들에게 상속을 원인으로 명의개서하는 것이 불가피했고, 상속이라는 형식을 취하는 이상, 위와 같은 서류의 작성·제출은 반드시 수반되는 것일 뿐 이를 들어 김모와 원고들 사이에 새로운 명의신탁에 관한 의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다. 따라서 피고들의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.
3. 명의신탁 관련 최근 판례 등
가. 동일한 차명 위탁계좌에 대한 반복과세
(1) 사건의 개요
원고 장모의 부(父)는 원고의 명의로 2005.1.27. 대우증권(주)에, 2005.1.28. 엘지투자증권(주)[2005년 4월 우리투자증권(주)로. 다시 2015년 1월 NH투자증권(주)로 변경]에 각각 차명 증권위탁계좌를 개설했다. 그리고 그 각 계좌에 자신의 자금을 투자해, 2007년 5월까지 수십 종류의 상장주식을 수시로 매수·매도했다. 계속 보유한 주식의 명의개서는 그 발행법인의 사업연도 종료일에 따라 그 해 12.31. 또는 다음 해 3.31.에 이루어졌다.
피고 강남세무서장은 위와 같이 명의개서한 주식은 원고의 부(父)가 원고에게 명의신탁한 것이라고 보고, 위 각 명의개서일인 2005.12.31., 2006.3.31., 2006.12.31. 및 2007.3.31.을 증여시기로 하여 관련 주식의 평가액 합계 1,286,368,000원에 상당한 증여세 4건 합계 616,144,930원을 2007.9.6. 원고에게 결정고지했다.
이 중 2006.12.31.과 2007.3.31. 명의개서분에 대하여는 그 전년도인 2005.12.31. 및 2006.3.31. 명의개서 당시와 비교해 기존 주식의 보유 주식수가 증가한 부분과 새로운 주식을 모두 증여의제대상에 포함하여 증여세 과세가액을 산정했는데, 기존주식의 매도대금이 새로운 주식의 매수에 사용되었는지 여부 등은 전연 고려하지 않았다.
원고는 2007.11.7. 심판청구를 제기하면서 “상장주식에 대해 명의개서시마다 매번 증여의제로 과세한다면 지금의 원천을 무시한 중복과세가 될 수밖에 없으므로 이중과세이다”라는 등의 주장을 했다. 조세심판원은 “증여받은 것으로 의제되는 재산은 주식 매수대금이 아닌 명의신탁 주식 자체이므로(대법원 2007.2.8. 선고 2005두10200 판결 참조) 이중과세에 해당하지 않는다”라는 취지로 2009.8.14. 기각결정했다[2007서5023{2009.8.14.)].
소송에 이르러 제1심[서울행법 2010.7.2.선고 2009구합48012판결]과 제2심[서울고법2011.4.19.선고 2010누27778판결]도 원고의 청구를 기각했다.
(2) 주식 명의신탁의 증여세 과세 논점
재산의 종류에 관계없이 모든 명의신탁 과세에서 문제되어 온 명의도용 여부와 조세회피목적 유무 등은 익숙한 과제이나, 주식 명의신탁의 특유한 논점은 상대적으로 부각되지 않은 점이 있다.
입법론적으로는, 이제는 사실상 주식 명의신탁에만 적용된다고 보아야 할 증여의제 과세제도 자체에 대한 비판론에 더하여, 부동산실명법 상의 제재와 주식 명의신탁의 증여세 부담이 불공평함을 지적하는 견해가 적지 않다.
증여세 과세가액 산정에 관련해서도 부동산과 다른 논점이 있다. 비상장주식은 매매사례가 충분하지 않고, 있더라도 특수한 거래인 경우가 많아서 시가산정이 어려우므로 흔히 보충적 평가에 의하게 되는데, 납세자가 생각하는 주식의 가치와 동떨어진 평가가 많아서 다툼이 빈발하게 된다.
이에 비하여 상장주식의 경우는 평가의 문제는 없으나, 명의신탁 증여의제로 이미 과세받은 주식을 매도한 대금으로 동일한 증권 위탁계좌에서 다시 다른 주식 등을 매수해 명의개서한 경우에 몇 번이고 반복하여 증여세를 과세하는 해석 내지 실무관행에 대하여 많은 비판이 있어 왔다.
그 요지는 동액의 현금증여에 비하여1) 세부담이 명의신탁 기간이 장기일수록(즉, 명의개서 횟수가 많을수록) 엄청나게 커진다든가, 주주명부폐쇄일 직전에 매도하여 명의개서를 피한 다음에 동일한 또는 다
른 주식을 다시 매수하는 경우는2) 차명의 위탁계좌에 의한 주식거래를 오랜 기간 하여도 증여세 부담이 전연 없는 모순이 있다든가 하는 등의 내용이다.
1) 명의신탁 증여의제는 제재를 위한 징벌적 과세이므로 동액의 현금증여와 비교하는 것은 의미가 없다는 견해도 있을 수 있다. 그러나 일단 증여세로서 부과되는 이상은 조세부담으로서의 적정성 논의에서 완전히 자유로울 수는 없다. 어떤 경우에도 세금은 100%를 넘을 수 없다는 지극히 상식적인 기준을 무시하고, 투자 원금에 대하여 수백%를 넘는 세부담이 제재라는 이유로 허용될 수는 없다고 보아야 할 것이다.
2) 모든 주식은 배당을 기대하지만, 상대적으로 배당을 많이 주는 주식을 흔히 배당주라 한다. 배당주를 주가가 낮아지는 연도 중간에 매수했다가 배당에 대한 기대로 주가가 높아지는 배당기준일(정기배당은 사업년도의 말일) 수일 전에 매도해 배당금 대신에 시세차익을 얻는 투자기법이 널리 이용되고 있다. 주로 금융소득 종합과세를 피하기 위한 목적인 경우가 많다.
[100] 全映俊, ‘차명주식에 관한 명의신탁 증여의제 규정의 운용현황 및 개선방안에 대한 소고’, 조세연구 | 제8-1집, 2008, 301~304면.
헌법재판소는 수차에 걸쳐 명의신탁 증여의제 규정은 헌법에 위반되지 않는다고 결정했으나, 2번에 걸쳐 재판관의 의견이 5:4로 정반대로 갈린 점에 비추어 보아도편주1) 명의신탁 증여의제 규정이 다분히 위헌적 요소를 내포하고 있음을 잘 알 수 있다.
과세소득 내지 담세력이 일체 없음에도 불구하고 과세소득 내지 담세력을 법률규정으로 발생시켜서 조세를 부과하는 경우는 없으므로, 실질과세원칙의 예외라는 논리를 내세워 명의신탁 증여의제 규정의 합헌성을 인정하는 것은 설득력이 없다 할 것이다.
따라서 이러한 현행 상증법 제45조의2 규정이 또다시 헌법재판소에 의해 여전히 합헌으로 결정될 가능성이 많다고 하더라도, 그에 따라 부과되는 증여세의 실질이 제재의 일종인 과징금임에도 불구하고 ‘증여세’의 형식으로 부과되는 점, 특히 증여세가 아닌 다른 조세를 회피하려는 목적이 있는 경우에도 증여세가 부과되는 점에서 비추어 볼 때, 현행 규정을 상증법 내에 그대로 유지하는 것은 입법론상 재고돼야 할 것이다.
구상속세법상 부동산 명의신탁이나 주식 명의신탁 모두에 대해 증여의제 규정에 근거한 증여세가 부과되었는데, 부동산실명법 이후에는 부동산 명의신탁의 경우에는 구체적 정황(부동산 평가액 및 의무 위반기간)편주2)을 참작하여 부동산가액의 10~30%의 과징금이 부과되는 반면, 주식 명의신탁의 경우에는 구체적 정황과 무관하게 일률적으로 최고세율 50%의 증여세가 부과되게 되었는바, 이러한 현행법 체계가 과연 타당한지, 나아가 명의신탁 증여의제 규정이 합헌이나 구 부동산 실명법 제5조 제1항은 위헌이라는 헌법재판소의 입장이 모순된 것은 아닌지 의구심이 일게 된다.
편주1) 헌법재판소 1998.4.30. 선고, 96헌바87 등 결정; 2004.11.25. 선고, 2002헌바66 결정
편주2) 부동산실명법 시행령 [별표] <개정 2017.1.6.>
과징금 부과기준(제3조의2·제4조의4 및 제8조관련)
과징금의 금액은 제1호와 제2호의 과징금 부과율을 합한 과징금 부과율에 그 부동산평가액을 곱하여 산정한다.
1. 부동산평가액을 기준으로 하는 과징금 부과율
2. 의무위반 경과기간을 기준으로 하는 과징금 부과율
(3) 과세실무와 종전의 판례 등
[101] 재산 - 819, 2010.11.3.
타인 명의로 개설한 계좌에서 주식을 반복적으로 거래한 경우에도 주식의 종목이나 수량 또는 명의수탁자가 변경되어 실질주주 명부가 작성되는 경우에는 명의신탁으로 보아 「상속세 및 증여세법」 제45조의2 규정을 적용하는 것이며, “조세회피의 목적이 없다고 인정하는 경우”에 해당하는지의 여부는 명의신탁하게 된 경위와 불가피성의 유무, 종합소득세·상속세·증여세 등 제 조세의 회피유무 등 구체적인 사실을 확인해 판단할 사항임.
주식 판돈으로 다시 주식 취득할때 증여세 중복부과 소지있어
최초 명의신탁 주식과 시기성질상 별개로 봐야할땐 증여세 과세안돼
[102] 국심2007서5023, 2009.8.14.
처분청이 같은 종목을 수량의 증가없이 계속 보유하고 있는 경우에는 과세하지 아니하고 종목이 다르거나 증가된 주식만을 과세했고, 「상속세 및 증여세법」 제45조의2 제1항에서 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외)에 있어서 실제 소유자와 명의자가 다른 경우에는 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제 소유자로부터 증여받은 것으로 보고 있으며, 증여받은 것으로 의제되는 재산은 명의신탁 주식 매수대금이 아닌 명의신탁 주식 자체이고, 명의신탁 주식의 증여의제로 증여세가 과세된 주식을 매도해 그 매각대금으로 다른 주식을 취득하여 명의신탁한 경우 이 주식을 다시 명의신탁에 의한 증여의제로 과세하는 것은 이중과세에 해당하지 않는다고 할 것이므로 이중과세로 부당하다는 위 청구주장은 받아들이기 어렵다.
[103] 서울고등법원 2006.11.17 선고, 2006누2994 판결편주)
앞서 본 인정사실에 의하면 2002.6.28. 원고와 이 사이에 제4주식에 관하여도 명의신탁이 이루어졌다 할 것인바, 「구 상속세 및 증여세법」 제41조의2 제1항의 증여의제 규정이, 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 독립된 재산별로, 그것이 실질소유자와 명의자를 달리하는 경우 그 형식적 행위사실을 과세요건으로 하여 증여세를 과세하는 규정인 점에 비추어 보면 제4주식의 취득에 소요된 자금이 제1, 2, 3주식의 매도대금에서 얻어진 것이라는 사정만으로 제4주식에 관해 증여세를 부과하는 것이 이중과세금지의 원칙에 반하여 위법하다고는 볼 수 없으므로 원고의 위 주장 역시 이유없다.
편주) 원고는 하급심에서 이 부분 주장 이외에도 무상증자로 취득한 주식의 과세제외 등을 함께 주장하였으나 모두 기각됐다. 상고심에서는 원고가 무상주 부분만을 다투어 승소하였는데[대법원 2009.3.12. 선고 2006두20600 판결], 현재의 논의와 무관하므로 항소심 판결을 제기했다.
(4) 이 사건의 판결과 그 의의
(가) 대법원 판결
[104] 대법원 2017.2.21. 선고 2011두10232 판결 [증여세부과처분취소]
(1) 이 사건 법률조항은 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 관해 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다는 것이다.
그런데 ① 이는 조세회피목적의 명의신탁행위를 방지하기 위해 실질과세원칙의 예외로서 실제소유자로부터 명의자에게 해당 재산이 증여된 것으로 의제하여 증여세를 과세하도록 허용하는 규정이므로, 조세회피행위를 방지하기 위해 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용되어야 하는 점 ② 이 사건과 같은 주식의 경우에 관하여 보면, 증여의제 대상이 되어 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 다른 주식을 취득해 다시 동일인 명의로 명의개서를 한 경우에 그와 같이 다시 명의개서된 다른 주식에 대해 제한없이 이 사건 법률조항을 적용해 별도로 증여세를 부과하는 것은 증여세의 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 주식에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래할 수 있어 부당한 점 ③ 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 취득해 다시 동일인 명의로 명의개서 되는 이후의 다른 주식에 대해 각각 별도의 증여의제 규정을 적용하게 되면 애초에 주식이나 그 매입자금이 수탁자에게 증여된 경우에 비하여 지나치게 많은 증여세액이 부과될 수 있어서 형평에 어긋나는 점 등을 고려할 때, 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서 된 주식은 그것이 최초의 명의신탁 주식과 시기상 또는 성질상 단절되어 별개의 새로운 명의신탁 주식으로 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 다시 이 사건 법률조항이 적용되어 증여세가 과세될 수는 없다고 봄이 타당하다.
(2) 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 원고의 부 소외 1은 원고의 대리인으로서 원고 명의로 2005.1.27. 소외 2 회사에. 2005.1.28. 소외 3 회사에 각각 차명 증권계좌를 개설하고 투자금을 입금한 다음, 그 증권계좌들을 이용해 2007.5.22.경까지 지속적으로 수십 종류의 상장주식을 수백 회 넘게 매수·매도하여 주식투자를 한 사실 ② 소외 1이 위 증권계좌들을 통해 보유하게 된 이 사건 각 주식에 관하여 2005.12.31., 2006.3.31., 2006.12.31. 및 2007.3.31.에 원고 명의로 명의개서가 된 사실 ③ 피고는 소외 1이 이 사건 각 주식을 원고에게 명의신탁했다고 보아 이 사건 법률조항을 각각 적용해 2007.9.6. 원고에게 위와 같이 명의개서된 각 주식에 관해 증여세를 부과하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 알 수 있다.
(3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 각 주식 중 2005.12.31. 명의개서가 된 부분은 소외 1이 원고 앞으로 명의개서한 최초의 명의신탁 주식이므로 피고가 이 사건 법률조항을 적용하여 증여로 의제해 과세할 수 있으나, 그 이후 명의개서된 부분(이하 ‘이 사건 2차 주식’이라 한다)은 최초 증여의제 대상이 되는 명의신탁 주식의 매도대금을 사용하여 동일인 명의로 재취득된 주식에 해당할 여지가 있어 원칙적으로 이 사건 법률조항을 다시 적용하여 과세할 수 없게 될 수 있다.
그런데도 원심은 이 사건 2차 주식이 앞서 2005.12.31.자로 명의개서가 된 주식의 매도대금으로 다시 취득된 것인지 등을 심리하여 해당 주식을 증여의제 대상에서 제외하지 아니한 채, 이 사건 처분 전부가 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 이 사건 법률조항에 따른 증여의제의 법위 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
<같은 뜻> 대법원 2017.3.22. 선고 2014두42117 판결, 대법원 2017.04.13. 선고 2012두5848 판결.
(나) 판결의 의의
[105] 조윤희, ‘명의신탁 증여의제 관련 새로운 판례 동향’, 법무법인(유) 율촌, 로앤비 www.lawnb.com> 기업법무> 기업법무 리포트, 2017-07-05.
명의신탁 증여세는 그 형식이 세금이기는 하지만 본질적으로 조세회피 목적의 명의신탁 행위에 대해 가해지는 일종의 제재다(소위 제재설의 입장). 따라서 위 판결 설시 내용 중 ① 부분, 즉 명의신탁 증여의제 규정이 조세회피행위를 방지하기 위해 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용돼야 함은 비례원칙상 어쩌면 당연한 내용이다. 이러한 판결의 태도는 명의신탁 증여의제 규정을 해석·적용할 때 유추해석이나 확장해석을 엄격하게 절제해 그 적용범위를 제한해야 한다는 대법원 2017.1.12. 선고 2014두43653 판결(편주) 취지와도 궤를 같이 한다.
그런데 위 판결 설시 내용 중 ②, ③ 부분은 명의신탁 증여의제 규정의 해석에 관한 전통적인 관점에서 보면 다소 이례적이다. 이 부분 설시는 명의신탁 증여의제 규정의 해석·적용에 관한 대법원의 새로운 해석방향을 기대할 수 있는 지점이 아닐까 생각된다.
즉, 상증세법이 그 실질이 증여가 아닌 것을 증여로 의제하여 증여세 부과대상으로 삼았다면, 세법의 영역 또는 최소한 상증세법이 적용되는 영역에서는 명의신탁 대상 주식이 사실상 명의수탁자에게 증여된 것으로 보아 이후의 세법상 법률관계를 구성하는 것이 타당하다는 논리구성도 입론의 여지가 있다. 위 판결은 직접적으로 이러한 논리를 언급하지는 않고 있지만, 판결이유 중 ②, ③ 부분 설시 내용은 명의신탁 ‘증여의제’의 의미에 대하여 위와 유사한 시각을 통하여 그 적용범위를 제한하고자 하는 해석의 여지를 주고 있다.
위 판결이 암시하는 새로운 논리 구성의 가능성은 기존 판례의 변화 가능성도 충분히 기대해 보게 한다. 기존 판례상 추가적인 증여세 부과 대상으로 보았던 주식의 포괄적 교환 사례와 대법원의 판단을 기다리고 있는 합병 신주에 대한 사례 모두 기존 주식이 최소한 세법적으로는 사실상 명의수탁자에게 증여된 것으로 보고 법률관계를 구성하면 명의수탁자가 새로이 받게 되는 기존 주식의 변형물에 대해 새로운 명의신탁 증여의제 과세대상으로 보기 어려워지는 까닭이다.
