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[율촌 판례평석] 조세범칙조사 과정에 작성된 조서는 수사기관이 작성한 조서로 볼 수 없어
[율촌 판례평석] 조세범칙조사 과정에 작성된 조서는 수사기관이 작성한 조서로 볼 수 없어
  • 법무법인 율촌 이종혁 변호사
  • 승인 2023.02.03 09:00
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조세범칙조사를 담당하는 세무공무원은 수사기관으로 볼 수 없어
조세범칙조사의 법적성질은 형사절차가 아니라 행정절차에 해당
조세범칙조사 과정에 작성된 조서의 증거능력은 형사소송법 제313조에 따라 판단해야
형사소송법 제313조의 특신상황을 판단할 때에는 조세범칙조사 관련 법령에서 명시한 각종 절차 규정의 본질적인 내용의 침해·여부 등을 고려해야

- 대법원 2022.12.15. 선고 2022도8824 판결 -

● 요약
대법원은 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대해 심문한 내용을 기재한 조서는 검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 형사소송법 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수는 없고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자·진술자의 진술에 따라 성립의 진정함이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다고 판단했다. 
조세범칙조사는 형사절차와 밀접한 관계가 있고, 그 내용과 실질이 수사절차와 유사하다. 그러나 대상판결은 세무공무원을 수사기관으로 보는 명문의 규정이 없는 한 이러한 유사점만으로는 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원을 수사기관으로 볼 수 없다고 했다. 대상판결은 조세범칙조사의 법적성질이 ‘형사절차’가 아니라 ‘행정절차’라는 전제에서, 세무공무원이 작성한 범칙혐의자심문조서의 증거능력은 형사소송법 제312조가 아니라 제313조에 따라 판단해야 함을 밝힌 최초의 판결이라는 점에 의의가 있다. 

 

1. 대상판결의 사실관계
대상판결에서 검사는 수산물 유통업자인 피고인 1 및 허위세금계산서 발행을 중개한 피고인 2, 3을 ①무자료 수산물 거래에 관한 허위세금계산서 발급 ②허위 매출처별계산서 합계표 제출로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 등 혐의로 기소하면서, 유죄의 증거로 세무공무원이 피고인 2에 대해 작성한 범칙혐의자심문조서를 제출했다.


2. 쟁점의 정리
검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다(형사소송법 제312조 제3항). 반면 피고인의 진술을 기재한 서류가 수사기관에 의해 작성된 것이 아니라면 공판준비나 공판기일에서 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행해 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다(형사소송법 제313조 제1항). 

즉, 같은 피고인의 진술이라도 형사소송법 제312조가 적용되는 경우에는 피고인이 형사재판에서 그 진술 내용을 부인하면 증거능력이 없어 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 반면 형사소송법 제313조가 적용되면 피고인이 형사재판에서 그 진술 내용을 부인하더라도 피고인의 진술이 기재된 서류를 작성한 자가 법정에 출석해 그 서류가 진정하게 성립하였음을 증언하고, 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 이루어졌다고 인정되는 경우에는 증거능력이 있어 유죄의 증거로 사용될 수 있다.
대상판결에서는 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 조세범칙조사 과정에서 작성한 범칙혐의자심문조서의 증거능력이 문제됐다. 


3. 판결의 요지
가. 원심판결
원심(대전고등법원 2022.6.24. 선고 2021노392 판결)은 ‘피고인들에 대한 각 범칙혐의자심문조서’가 형사소송법 제313조에 따라 증거능력이 인정됨을 전제로, 피고인 2에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 제1심 판결을 그대로 유지했다.

나. 대상판결
대상판결은 아래와 같은 법리를 판시하면서 원심의 판단에 세무공무원의 특별사법경찰관리 해당 여부에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 판단했다.

① 사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 대하여는 헌법과 형사소송법 등 법령에 따라 국민의 생명·신체·재산 등을 보호하기 위해 광범위한 기본권 제한조치를 할 수 있는 권한이 부여돼 있으므로, 소관 업무의 성질이 수사업무와 유사하거나 이에 준하는 경우에도 명문의 규정이 없는 한 함부로 그 업무를 담당하는 공무원을 사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 해당한다고 해석할 수 없다.

② 구 형사소송법(2020.2.4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제197조는 세무 분야에 관하여 특별사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무의 범위를 법률로써 정한다고 규정했고, 이에 따라 구 「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」(2021.3.16. 법률 제17929호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사법경찰직무법’)은 특별사법경찰관리를 구체적으로 열거하면서 ‘관세법에 따라 관세범의 조사 업무에 종사하는 세관공무원’만 명시했을 뿐 ‘조세범칙조사를 담당하는 세무공무원’을 포함시키지 않았다(구 사법경찰직무법 제5조 제17호). 
뿐만 아니라 현행 법령상 조세범칙조사의 법적성질은 기본적으로 행정절차에 해당하므로, 「조세범 처벌절차법」 등 관련 법령에 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원에게 압수·수색 및 혐의자 또는 참고인에 대한 심문권한이 부여돼 있어 그 업무의 내용과 실질이 수사절차와 유사한 점이 있고, 이를 기초로 수사기관에 고발하는 경우에는 형사절차로 이행되는 측면이 있다해도 달리 특별한 사정이 없는 한 이를 형사절차의 일환으로 볼 수는 없다.

③ 그러므로 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대해 심문한 내용을 기재한 조서는 검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 형사소송법 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수는 없고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자·진술자의 진술에 따라 성립의 진정함이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행해 진 때에 한하여 증거능력이 인정된다. 

이 때 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’란 조서 작성 당시 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성과 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미하는데, 「조세범 처벌절차법」 및 이에 근거한 시행령·시행규칙ㆍ훈령(조사사무처리규정) 등의 조세범칙조사 관련 법령에서 구체적으로 명시한 진술거부권 등 고지, 변호사 등의 조력을 받을 권리 보장, 열람·이의제기 및 의견진술권 등 심문조서의 작성에 관한 절차규정의 본질적인 내용의 침해·위반 등도 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 여부의 판단에 있어 고려돼야 한다.


4. 평석
가. 형사소송법 등 관련 규정에 따른 수사기관의 범위
일반적으로 범죄의 기소는 수사기관의 수사를 통해 범인을 확보하고 증거를 수집·보전하며 범죄사실을 확증하는 과정을 거쳐 이루어진다. 

우리 형사소송법은 수사기관을 검사와 사법경찰관리로 구분하고, 사법경찰관리는 다시 일반사법경찰관리와 특별사법경찰관리로 구분된다(형사소송법 제197조, 제245조의10). 

형사소송법 제245조의10 제1항은 “삼림, 해사, 전매, 세무, 군수사기관, 그 밖에 특별한 사항에 관하여 사법경찰관리의 직무를 행할 특별사법경찰관리와 그 직무의 범위는 법률로 정한다”고 규정해 세무를 특별사법경찰관리의 직무 중 하나로 명시한다. 그러나 형사소송법 제245조의10 제1항에 따라 특별사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위를 정하고 있는 「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」은 조세범칙조사를 하는 세무공무원을 특별사법경찰관리로 규정하지 않고 있다. 

나. 조세범칙조사의 의의
조세범 처벌법에 따른 범칙행위에 대해서는 국세청장 등의 고발이 있어야 검사가 공소를 제기할 수 있다(조세범 처벌법 제21조). 조세범 처벌절차법 제2조 제3호는 “조세범칙조사란 세무공무원이 조세범칙행위 등을 확정하기 위해 조세범칙사건에 대해 행하는 조사활동을 말한다”고 규정해 조세범칙조사의 실시 주체를 세무공무원으로 명시하고 있다. 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원은 소속 지방국세청장의 제청으로 해당 지방국세청 또는 세무서의 소재지를 관할하는 지방검찰청의 검사장이 임명한다(조세범 처벌절차법 제2조 제4호). 

지방국세청장 또는 세무서장은 조세범칙조사 결과 조세범칙행위의 확증을 얻었을 때에는 통고처분을 거쳐 혐의자를 고발하거나 정상(情狀)에 따라 징역형에 처할 것으로 판단되는 경우 등 일정한 경우에는 통고처분을 거치지 아니하고 그 대상자를 즉시 고발해야 한다(조세범 처벌절차법 제15조, 제17조). 조세범칙조사 과정에서 확보된 범칙혐의자신문조서 등의 자료는 이후 형사절차에서 유죄 인정의 직접적인 증거로 사용될 수 있다. 이러한 점에서 조세범칙조사는 형사절차의 전 단계로서 형사절차와 밀접한 관계가 있다.

세무공무원은 조세범칙조사를 하기 위해 필요한 경우에는 조세범칙행위 혐의자 또는 참고인을 심문할 수 있다. 
세무공무원이 조세범칙행위 혐의자 또는 참고인을 심문했을 때에는 심문조서에 그 경위를 기록해 심문을 받은 사람에게 확인하게 한 후 그와 함께 서명날인을 해야 한다. 세무공무원은 압수·수색영장을 받아 압수 또는 수색할 수 있고, 도주·증거인멸의 우려 등 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 사후영장을 청구할 수도 있다(조세범 처벌절차법 제8~11조). 
이러한 세무공무원의 업무는 그 내용과 실질이 수사절차와 유사한 점이 있다. 

다. 세무공무원이 작성한 범칙혐의자심문조서의 증거능력 
대상판결은 조세범칙조사가 수사절차와 유사하다는 점은 인정하면서도 조세범칙조사를 하는 세무공무원을 수사기관으로 보는 명문의 규정이 없는 한 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원을 수사기관으로 볼 수 없다고 판단했다. 

따라서 세무공무원이 작성한 범칙혐의자심문조서는 수사기관이 작성한 조서에 해당하지 않고, 피고인 아닌 자가 피고인의 진술을 기재해 작성한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라 증거능력을 판단해야 한다고 봤다. 

대상판결은 조세범칙조사의 법적성질이 ‘형사절차’가 아니라 ‘행정절차’라는 전제에서 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 작성한 조서의 증거능력의 판단기준은 형사소송법 제312조가 아니라 제313조임을 최초로 밝혔다는 점에 의의가 있다. 

또한 대상판결은 행정절차에도 헌법상 적법절차의 원칙이 적용됨을 전제로 조세범칙조사 관련 법령에서 규정한 절차규정의 본질적인 내용의 침해·위반 여부 등도 형사소송법 제313조의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 여부의 판단에 있어 고려돼야 한다고 판시함으로써 엄격한 증거능력 판단기준을 정립했다는 점에 의의가 있다.

다만, 조세범칙조사는 형사절차와 밀접한 관계가 있고, 실제로 조사를 받는 납세자 입장에서 느끼는 부담감과 기본권 침해의 정도는 수사절차와 크게 다르지 않다. 대상판결은 조세범칙조사가 수사절차와 유사하다는 점을 인정하면서도 세무공무원이 사법경찰관리 등으로 규정돼 있지 않다는 이유로 조세범칙조사를 수사절차가 아니라고 본 점은 납세자 권익보호의 관점에서 아쉬운 대목으로 생각된다. 

대상판결이 밝히고 있듯이 형사소송법 제313조의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 여부에 대해 엄격한 판단이 필요해 보인다.

 

법무법인 율촌 이종혁 변호사
법무법인 율촌 이종혁 변호사

• 2012 : 미국 University of Southern California Law School 졸업(LL.M.)
• 2011 : 서울대학교 법과대학원 법학박사 수료
• 2006 : 서울대학교 법과대학원 법학석사 졸업
• 2004 : 사법연수원 제33기 수료
• 2001 : 서울대학교 법과대학
• 2000 : 제42회 사법시험 합격

주요경력
• 2007~현재 : 법무법인 율촌 조세그룹 조세쟁송팀
• 2011~2012 : Steptoe & Johnson 워싱턴D.C. 사무소 파견근무 
• 2004~2007 : 공익 법무관

논문 및 저서
재건축주택조합이 조합원들로부터 신탁받은 토지에 대한 취득세 과세 여부 
공유물분할의 효과에 관한 연구


법무법인 율촌 이종혁 변호사
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