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[홍성대 세무사]특수관계인간 불공정한 비율 합병까지 ‘경제적 합리성’으로 보기 어려워
[홍성대 세무사]특수관계인간 불공정한 비율 합병까지 ‘경제적 합리성’으로 보기 어려워
  • 홍성대 세무사
  • 승인 2021.05.07 11:59
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홍성대 세무사의 자기주식 이익증여와 불공정합병에 대한 세법적용 : <1>

- 서울고등법원(서울고법2016누78686, 2017.09.29.) 판결과 관련하여 -

 

이 사건은 진행 중인 사건으로 2심 판결 후 3년이 훨씬 지났음에도 대법원의 최종판결이 나오지 않고 있다. 그동안 이 사건의 판결 결과를 기다리고 있었다. 이 사건은 불공정합병에 따른 이익의 문제로 이익의 증여와 부당행위계산 부인에 대한 것이다. 불공정 합병에 따른 이익의 문제로만 보면 흔히 발생되는 불공정합병에 따른 자본거래 이익의 과세문제일 수 있다. 그러나 이 사건의 자본거래는 과소평가된 법인이 피합병법인으로 이익을 분여한 주주(피합병법인의 주주)가 합병법인(포합주식)과 피합병법인(자기주식)으로 합병법인의 주주(개인 주주)에게 이익을 분여한 형태가 되는 불공정합병이다. 진행 중인 사건이기는 하나 합병에 따른 이익의 의미와 개념을 확인해 볼 수 있는 사건이므로 이 기회에 분석해 보기로 한다. 
이 사건의 핵심 쟁점은 합병법인의 주주 조00와 김00이 얻었다는 이익은 피합병법인의 주주인 포합주식(합병법인)과 자기주식으로 인한 것인데, 이와 같은 피합병법인의 주식은 조00와 김00의 입장에서 보면 합병 전부터 이미 피합병법인의 순자산 중 일부(합병법인이 보유한 피합병법인의 주식의 지분상당액)를 보유하고 있었으므로 불공정 합병으로 지배구조의 변경이 있더라도 보유주식의 가치가 증가하지 않았다는 것과 이때의 이익을 자기증여로 볼 수 있는지의 여부이다. 또한 피합병법인의 주주인 합병법인(포합주식)과 자기주식이 분여했다는 이익이 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호에서 말하는 “자본거래로 인하여 주주인 법인이 특수관계인인 다른 주주에게 이익을 분여한 경우”에 해당되는지의 여부가 되겠다. 이와 같은 일반적이지 않은 합병에 따른 이익의 증여재산가액에 대해 상속증여세법 시행령 제28조의 계산방법에 따라 산정한 결과이기 때문에 증여재산가액이 된다고 하는 주장은 이 사건의 이익을 설명하기에는 부족해 보인다. 감자에 따른 이익에서 대법원(대법원2008두19635, 2010.10.28.)은 상속증여세법 제39조의2의 과세요건에 대해 “주식을 소각하는 과정에서 주주별 주식지분비율의 변동이 나타나 경제적 이익이 이전되는 현상이 나타나게 된 이상 불균등감자로 인한 이익의 증여과세에 관한 요건은 충족되었다”고 했다. 상속증여세법에서 자본거래의 유형으로 합병, 분할합병, 현물출자, 주식의 포괄적 교환, 증자, 감자, 전환사채의 주식전환, 법인의 조직변경 등에 따른 이익의 공통점은 그 이익이 이들의 자본거래로 인해 당사법인(또는 당해 법인)의 주주 지분비율이 변동되는 것에서부터 나온다는 것과 주주 지분비율의 변동은 주주별 지분비율의 증감으로 나타나 주주별로 이익과 손실(분여한 이익)로 연결되고 있다는 점이다. 그리고 이때 이들 주주별 이익과 손실은 주주와 주주사이에 서로 주고받는 이익으로서 개별 주주가 얻은 이익의 반대편에는 개별 주주의 분여한 이익이 발생하게 되고, 이때 개별 주주들의 얻은 이익의 합계는 반드시 개별 주주들의 손실의 합계와 같게 된다. 이와 같은 이익의 개념이 자본거래로 인한 이익에 대한 과세방식이다. 또한 대법원(대법원93누1343, 1993.7.27.)은 “지분비율을 초과하여 신주를 배정받아 이익을 받은 경우에는 신주인수권을 포기한 주주에게 증여의사가 있었는지 여부에 관계없이 증여로 본다”고 하면서 “지분비율을 초과하여 신주를 배정받음으로써 실질적 이익을 받은 이상 이를 증여로 의제한다 하여 실질과세의 원칙에 위배된다 할 수 없다”고 했다. 마찬가지로 상속증여세법 제38조 제1항의 “합병으로 인하여 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다”는 규정은 합병으로 인하여 실질적으로 경제적 이익을 받은 이상 그 이익을 제공 받은 과정과 형식이 무엇이든 증여재산가액이 된다는 의미다. 
이와 같은 관점으로 이 사건에 대한 이익(얻은 이익과 분여한 이익)을 바라본다면 보다 명료하게 이익을 분석할 수 있을 것이다. 이익의 분석방식은 이 사건을 사례로 하여 계산하는 방식으로 진행하고 있다. 국세신문은 “경영권승계와 자본거래세무” 분야의 전문가인 홍성대 세무사가 분석한 “자기주식 이익증여와 불공정합병에 대한 세법적용”을 연재한다(분석의 내용과 계산의 일부는 필자의 『자본거래와 세무』, 『자본거래세무 계산실무』를 참고하였음을 밝힌다).   / 편집자 주

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ⅰ. 논점의 시작
(1) 합병법인 SK의 주주는 조00와 김00이 100% 지분을 보유하고 있으며 피합병법인 ST의 주주는 합병법인 SK(포합주식)와 자기주식, 기타의 주주로 구성되어 있다. 이와 같은 주주 구성의 관계에서 회사는 합병비율을 1:0.2479로 하여 합병신고를 했다. 그러나 과세관청은 공정한 합병비율은 1:0.35898이므로 합병비율 1:0.2479은 상속증여세법 제38조의 불공정합병에 해당된다고 보아 합병에 따른 얻은 이익에 대해서는 증여재산가액으로 분여한 이익에 대해서는 부당행위계산의 부인으로 처분했다(이하 “이 사건”이라 한다). 
이 사건은 과대평가된 법인이 합병법인이고 과소평가된 법인이 피합병법인이다. 따라서 합병법인 SK의 주주 조00와 김00에게 증여재산가액이 발생되고 피합병법인 ST의 주주 SK(포합주식)와 자기주식, 기타의 주주는 이익을 분여한 것이 된다. 이 사건이 관심을 끄는 이유는 상속증여세법 제38조에 따른 이익(얻은 이익)인 조00와 김00이 얻은 이익 중에는 피합병법인 주주 SK(포합주식)와 자기주식이 분여한 이익이 있는데, 이 경우 피합병법인의 주주 SK(포합주식)와 자기주식이 분여한 이익이 소위 말하는 자기증여 또는 자기이익분여에 해당되므로 상속증여세법 제38조의 이익에 해당되지 않으며 또한 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (가)목의 “특수관계인인 법인간의 합병에 있어서 주식을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병한 경우인” 자본거래로 인하여 주주인 법인이 특수관계인인 다른 주주에게 이익을 분여한 경우에도 해당되지 않는다는 것이 원고의 주장이다.


(2) 이 사건의 핵심 쟁점은 합병법인의 주주 조00와 김00이 얻었다는 이익은 합병법인이 보유한 포합주식에서 얻은 것이 되는데, 이와 같은 경우는 조00와 김00이 합병 전부터 이미 피합병법인의 순자산 중의 일부(합병법인이 보유한 피합병법인의 주식의 지분상당액)를 보유하고 있었으므로 불공정 합병으로 지배구조의 변경이 있더라도 이때 얻은 이익은 조00와 김00이 보유한 피합병법인의 주식의 지분상당액(포합주식에 대한 지분상당액)에 대한 것이므로 이와 같은 이익을 자기증여로 볼 수 있는지의 여부와 피합병법인의 주주가 분여했다는 이익은 합병법인의 포합주식과 피합병법인의 자기주식으로 인한 것이 되는데 이 부분이 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호에서 말하는 “자본거래로 인하여 주주인 법인이 특수관계인인 다른 주주에게 이익을 분여한 경우”에 해당되는지의 여부가 되겠다. 


(3) 이 사건에 대해 서울고등법원(서울고법2016누78686, 2017.09.29.)은 이 사건 포합주식에 대해 배정된 합병신주는, 피합병법인이 합병 전 보유하던 합병법인의 주식이 합병으로 인하여 합병법인의 자기주식이 된 경우와는 달리, 법인세법상 자산에 해당하고, 이를 처분할 경우 자본거래가 아니라 손익거래에 해당한다(대법원 1992.9.8. 선고 91누13670 판결 참조)고 하면서 합병으로 인하여 이 사건 포합주식과 자기주식이 SK의 자기주식으로 바뀌면서 그 가치가 줄어들었다면 그에 상응하는 만큼 조00와 김00이 보유한 합병 후인 SK의 주식가치는 증가한 것으로 볼 수 있다고 했다.


(4) 이 사건은 1:0.35898의 합병비율을 1:0.2479의 합병비율로 합병을 한 것으로서 불공정한 합병에 해당되므로 불공정합병에 따른 이익의 계산을 상속증여세법 시행령 제28조의 산식에 따라 계산한 이익을 증여재산가액으로 보는 데는 이론이 있을 수 없다. 또한 과대평가된 법인(합병법인)의 주주 조00와 김00이 얻은 이익은 과소평가된 법인(피합병법인)의 주주인 합병법인(포합주식)과 자기주식이 분여한 이익이라는 것도 이론이 없다. 
그런데 상속증여세법 시행령 제28조의 계산방법에 따른 조00와 김00의 증여재산가액은 과소평가된 법인(피합병법인)의 주주인 합병법인(포합주식)과 자기주식이 분여한 이익이 된다. 이와 같은 일반적이지 않은 합병에 따른 이익의 계산에 대해 상속증여세법 시행령 제28조의 계산방법에 따라 산정한 결과이기 때문에 증여재산 가액이 된다고 하는 주장은 이 사건의 이익을 설명하기에는 부족해 보인다.


(5) 이 사건과 같은 불공정합병에 따라 발생되는 얻은 이익과 분여한 이익의 의미를 알기 위해서는 상속증여세법 시행령 제28조의 산식의 구조와 자본거래에 따른 이익의 개념을 이해해야 한다. 즉 상속증여세법에서 말하는 ‘자본거래에 따른 이익’은 모두 자본거래 후와 자본거래 전의 평가차액으로 ‘주식평가 차액’을 말하며, 이때의 이익은 그 결과로 보면 자본거래를 한 후의 당사법인(또는 당해 법인)의 주주와 주주 사이에 주고받는 이익이 된다는 점과 주주와 주주 사이에 ‘주고받는 이익’이므로 분여한 이익과 얻은 이익은 항상 같아야 한다는 점을 이해할 필요가 있다. 이와 같은 관점에서 이 사건에 대한 얻은 이익과 분여한 이익을 분석해 본다. 

 

Ⅱ. 사건의 개요

1. 사실 인정
합병법인 SK와 피합병법인 ST는 상속증여세법의 특수관계법인이며 각 주주들의 사이는 법인세법의 특수관계인에 해당된다. 합병법인 SK는 피합병법인 ST를 흡수합병하면서 SK의 1주당 가액을 196,201원, ST의 1주당 가액을 48,646원으로 한 합병비율 1:0.2479(SK 196,201원:ST 48,646원)에 따라 SK주식 1주당 ST 주식 0.2479주로 합병신주를 배정했다. 과세관청은 합병가액을 SK의 1주당 가액을 145,069원, ST의 1주당 가액을 52,077원으로 각각 평가했다. 이로서 합병비율이 당초 1:0.2479에서 1:0.35898로 변동되었다. 이와 같은 합병의 결과는 합병법인 SK가 과대평가된 법인이 되고 피합병법인 ST는 과소평가된 법인이 된다. 합병법인 SK의 주주는 조00(83%)와 김00(17%)이 100% 지분을 보유하고 있다.
 

2. 과세관청 주장
(1) 합병 후 존속법인의 주식의 수는 자기주식을 제외할 수 없다.
상속증여세법 시행령 제28조에 합병 후 1주당 주식을 평가 시에는 “합병 후 신설 또는 존속법인의 주식 등의 수” 즉 “등기부상 주식수”라고 되어있을 뿐, 법인이 증여자가 될 수 없다거나 자본거래이므로 증여가액에서 제외한다거나 등 자기주식 교부 관련해서는 어떠한 예외조항이 없음에도 청구인들은 법문을 그대로 해석·적용하지 않고 확대 해석하고 있다. 청구인들은 합병신주 대신 쟁점 자기주식을 교부한 것은 합병신주를 발행한 후 쟁점 자기주식을 소각한 것과 경제적 실질이 동일하기 때문에 합병 후 존속하는 법인의 주식수 산정 시 자기주식수를 제외하거나, 합병 과정에서 감소한 쟁점자기주식의 수와 비례해 자기주식의 가액을 합병 전 평가한 합병법인의 주식 등의 가액에서 차감하는 방법으로 산정해야 한다고 주장하나, 합병법인은 쟁점 자기주식을 소각 목적이 아닌 일시보유 목적으로 취득했는데 소각과 경제적 실질이 동일하다는 자의적인 논리로 확대 해석하고 있다. 
따라서 상속증여세법 시행령 제28조 제5항 제2호에서 “주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병직전 주식 등의 가액과 주가가 과소평가된 합병당사법인의 합병직전 주식 등의 가액을 합한 가액을 합병 후 신설 또는 존속하는 법인의 주식 등의 수로 나눈 가액”이라고 규정하고 있을 뿐 합병 후 신설 또는 존속하는 법인의 주식 수에 대해 달리 규정하고 있지 않다. 


(2) 상속증여세법 시행령의 계산방법에 따라 과대평가된 법인 SK의 주주 조00와 김00의 증여재산가액을 계산했다. 
실제 합병법인의 합병 후 발행주식총수는 합병대가로 쟁점 자기주식을 피합병법인의 주주에게 지급함으로써 동 주식수만큼 감소한 것이 분명하므로 합병 후 주식수를 등기부상 주식수로 하여 합병 후 1주당 가액을 평가한 후 증여재산가액을 산정한 것은 정당하다.

 

3. 원고 주장
(1) 이 사건은 합병법인 SK와 피합병법인 ST, 합병법인인 SK의 주주 조00 및 김00이 각각 원고가 된다. 합병 전 주주 조00와 김00은 SK의 지분 100%를 보유했고 SK는 ST의 지분 42.5%(포합주식)를 보유했으며, ST는 자기주식으로 ST 지분 10.24%를 보유했다. 이는 주주 조00와 김00이 이미 이 사건 합병 전부터 SK 및 ST를 통해 실질적으로 ST 지분 중 47.35%(포합주식 지분율 + 자기주식 지분율 중 SK의 몫)를 보유하고 있었음을 의미한다. 따라서 지배구조의 변경이 있더라도 합병법인인 SK 주주 조00와 김00이 보유한 합병법인 SK의 주식가치는 변함이 없다. 


(2) 합병법인의 주주인 조00와 김00이 얻은 이익은 자기증여에 해당된다.
이 사건의 경우 포합주식에 대해 SK의 합병신주가 과소배정됨으로써 합병 전 SK의 주주인 조00와 김00이 얻었다는 이익은 합병 전 조00와 김00이 SK을 통해 간접적으로 보유하던 자산으로부터 얻은 것이어서 증여받은 것이 아니다. 
또한 이 사건 자기주식에 대해 SK의 합병신주가 과소배정 됨으로써 조00와 김00이 얻었다는 이익 역시 합병 전 조00와 김00이 SK 및 ST를 통해 간접적으로 보유하던 자산으로 얻은 부분이 포함되어 있으므로 이 부분은 증여재산가액에서 제외되어야 한다. 

(3) 피합병법인의 주주인 SK(포합주식)와 ST(자기주식)가 분여한 이익은 자기이익분여에 해당된다. 
위의 자기증여와 같은 결과는 SK나 ST의 관점에서 볼 때 SK나 ST가 조00와 김00에게 이익을 분여하지 않았다는 의미이고, 단지 SK나 ST가 보유한 ST주식이 합병신주로 그 형태만을 바꾸었을 뿐이며, 이 사건 합병으로 인하여 SK나 ST의 조세 부담이 부당하게 감소될 여지도 없으므로 부당행위계산 부인 규정은 적용되지 않는다.

 

4. 판결내용
(1) 불공정합병의 결과로 인해 주주 조00와 김00의 주식가치가 증가했으므로 이익증여에 해당된다.
이 사건의 포합주식과 자기주식에 대해 SK의 합병신주가 과소 배정된 결과, 합병 후 SK가 보유한 자기주식수는 공정한 합병비율이 적용되었을 경우에 비하여 적어졌으며, SK의 자기주식 가치 또한 적어졌다. 이 사건의 포합주식과 자기주식에 대해 배정된 합병신주는 피합병법인이 합병 전 보유하던 합병법인의 주식이 합병으로 인하여 합병법인의 자기주식이 된 경우와는 달리, 법인세법상 자산에 해당하고, 이를 처분할 경우 자본거래가 아니라 손익거래에 해당한다(대법원 1992.9.8. 선고 91누13670 판결 참조). 
따라서 이 사건 합병으로 인하여 이 사건의 포합주식과 자기주식이 SK의 자기주식으로 바뀌면서 그 가치가 줄어들었다면 그에 상응하는 만큼 조00와 김00이 보유한 합병 후인 SK의 주식가치는 증가한 것으로 볼 수 있다. 나아가 합병 시 이 사건의 포합주식과 자기주식에 대해 합병신주를 배정하고 이를 상당한 기간 동안 보유한 이상, 이에 대해 합병신주를 배정하지 않는 경우(무증자합병) 또는 합병과 동시에 합병신주를 소각한 경우와 동일하게 취급되어야 한다고 볼 수 없다.


(2) 불공정한 비율로 합병해 SK와 ST가 주주 조00와 김00에게 이익을 분여한 이상 부당행위계산에 해당된다. 
이 사건 합병으로 SK나 ST의 조세부담이 감소된 바 없어 부당행위계산 부인 규정이 적용되지 않는다는 주장에 대해 법인세법 시행령 제88조 제1항은 법인세법 제52조 제1항에서 말하는 ‘조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우’란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다고 규정하고, 제8호 (가)목에서 불공정한 합병으로 인하여 주주인 법인이 특수관계자인 다른 주주에게 이익을 분여한 경우를 규정하고 있다. 부당행위계산 부인에 있어 반드시 조세부담을 회피하거나 경감시킬 의도가 있어야만 하는 것은 아니다(대법원 2006.11.10. 선고 2006두125 판결 참조). 
이 사건에서와 같이 불공정한 비율로 합병해 SK와 ST가 주주 조00와 김00에게 이익을 분여한 경우는 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (가)목에 해당하고, 이를 같은 조 제1항에 따라 조세부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정된다. 그리고 특수관계인인 SK와 ST가 불공정한 비율로 합병한 경우까지 경제적 합리성이 있는 경우라고 보기도 어렵다.  

 

Ⅲ. 이 사건의 합병신고 내용

 1. 합병신고 내용
이 사건의 합병과 관련된 전자공시자료에 보고된 합병법인 SK의 감사보고서에 다음을 확인을 할 수 있다.  
당사 SK는 2010년 4월 28일을 기준으로 ST를 합병비율 1:0.248(당사:ST)로 합병했다. ST의 자산부채를 공정가액으로 인수하면서 보통주식 96,787주를 발행했고 이로 인하여 당사의 자산과 부채는 각각 380억7565만8000원과 66억56만8000원이 증가했다. 이로 인하여 주식발행초과금 327억2915만5000원이 발생됐다. 
당사 SK는 ST와의 합병과정에서 ST가 보유한 자기주식 17억3800만원과 당사가 보유한 ST주식 12억2936만6000원을 자기주식으로 계상했으며, 향후 소각할 예정이다. 당사는 당기 중 유상감자를 실시하면서 감자차손이 9억1771만3000원이 발생했다. 향후 이익처분에 의해 상각할 예정이다. 
합병법인 SK의 합병과 관련한 자본금의 변동내역은 다음과 같았다(천원). 합병 전 전기에 유상감자를 하고 당기에 합병과 합병 후 유상감자를 병행 실시했다. 이로써 발행주식총수는 기초 330,000주에서 기말에는 10,753주가 되며 자기주식(51,051주)의 지분율은 50.17%가 된다.

 

 

 

 

합병법인은 당기에 합병을 한 후 유상감자를 실행하고 감자 한 주식 320,000주에 대해 감자대금으로 25억4288만3302원을 지급했다.

 

 

 

 

 

 

 

 

합병법인은 위에서 본 합병과 유상감자를 거쳐 그 이후 자기주식 소각(합병과정에서 피합병법인이 보유한 자기주식 17억3800만원과 합병법인이 보유한 피합병법인의 주식 12억2936만6000원의 자기주식을 무상소각. 감자차손 27억1211만5000원 발생)과 또 다시 증자를 하게 된다. 
합병과 감자와 자기주식 소각의 과정을 추정해 정리하면 다음과 같게 된다(기타 주주의 이동과정은 확인할 수 없어 기타 주주로 표기했다).

 

 

 

 

 

 

 

 

 


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